編者按：行政執(zhí)法部門依據(jù)法律規(guī)定和自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度,，審慎采取不利于行政管理相對人的行政決定和措施，廣泛運用說服教育,、警示告誡,、指導(dǎo)約談等措施，教育,、引導(dǎo),、督促當(dāng)事人依法依規(guī)開展相關(guān)活動，努力做到寬嚴(yán)相濟(jì),，讓執(zhí)法既有力度又有溫度,，不斷優(yōu)化法治化營商環(huán)境，不斷提升法治政府建設(shè)水平,。

行政執(zhí)法領(lǐng)域免罰清單探析

——包容免罰政策的影響及對策要點分析

雅安市市場監(jiān)督管理局 蘭軍,、魏垚名、袁靜

摘  要

本文介紹了近幾年來行政執(zhí)法領(lǐng)域免罰清單發(fā)展歷程和趨勢，分析了免罰清單的邏輯分類,，將免罰清單的法律屬性確認(rèn)為行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn),，打破免罰清單適用障礙。在此基礎(chǔ)上,，分析了包容免罰政策給行政執(zhí)法領(lǐng)域帶來的“利好”和“風(fēng)險”,，并針對性提出對策建議。

關(guān)鍵詞

免罰清單 包容免罰 行政執(zhí)法 處置流程 容錯機制

引  言

2020年1月實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第55條規(guī)定,，“政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照鼓勵創(chuàng)新的原則,，對新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè),、新業(yè)態(tài),、新模式等實行包容審慎監(jiān)管”。2021年1月印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》要求“探索包容審慎監(jiān)管等新型監(jiān)管方式”,。由此,，全國各地行政執(zhí)法領(lǐng)域包容免罰政策相繼出臺，“有溫度”的執(zhí)法已經(jīng)成為行政執(zhí)法機關(guān)積極踐行“教育與處罰相結(jié)合”原則的生動實踐,。各地出臺包容免罰政策的主要形式為發(fā)布實施“免罰清單”,。各地免罰清單發(fā)布實施以來，各地市場監(jiān)管部門對符合免罰清單規(guī)定情形的輕微違法行為作出不予,、免于,、減輕、從輕行政處罰決定,，在一定程度上推動了市場監(jiān)管領(lǐng)域包容免罰向具體操作層面邁進(jìn),。在此過程中，執(zhí)法人員對免罰清單的法律依據(jù),、法理邏輯和具體案件辦理方式等問題也不同程度產(chǎn)生疑惑，亟須加以解決和明確,。

一,、免罰清單的產(chǎn)生背景及發(fā)展趨勢

（一）免罰清單發(fā)布實施概況

從全國范圍來看，2002年鄭州市工商行政管理局較早制發(fā)實施免罰清單,，印發(fā)了《關(guān)于對一般性違法違章經(jīng)營活動實行“首次不罰”的暫行規(guī)定》,，此后各地又陸續(xù)效仿，但由于當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展增速較快,，行政執(zhí)法部門監(jiān)管任務(wù)和壓力激增,，此時推出的免罰清單屬于星星之火，由于主要矛盾是加強監(jiān)管和規(guī)范執(zhí)法行為,，免罰清單得到了一定理論支持,，同時詬病之聲音也不絕于耳，甚至出現(xiàn)了個別反證案例。直到從2019年開始,，在優(yōu)化營商環(huán)境,、深化放管服改革背景下，各地迎來制發(fā)免罰清單的第二次高潮,，包括市場監(jiān)管,、稅務(wù)、交通運輸,、生態(tài)環(huán)境,、文化市場、安全生產(chǎn),、城市管理等多個行政執(zhí)法領(lǐng)域的免罰清單相繼出臺,。

以市場監(jiān)管領(lǐng)域為例，2019年3月,，上海市司法局與上海市市場監(jiān)管局,、上海市應(yīng)急管理局聯(lián)合出臺了《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，不僅是上海的首次嘗試,，也是全國范圍內(nèi)首個跨領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單,。2021年11月11日，四川省市場監(jiān)督管理局印發(fā)《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則（試行）》,，探索實施一年后,，又于2022年12月12日升級更新為《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域不予行政處罰、不予實施行政強制措施適用規(guī)則》（以下簡稱“雙不清單”）,，對市場監(jiān)管領(lǐng)域163種輕微違法情形不予行政處罰,、不予實施行政強制措施，將免罰清單范圍從行政處罰領(lǐng)域,，拓展到了行政強制措施領(lǐng)域,，是對免罰清單種類和范圍的進(jìn)一步擴充。雅安市自2019年7月印發(fā)雅安市首份《雅安市市場監(jiān)管領(lǐng)域首次輕微違法經(jīng)營行為免罰清單（試行）》后,，又在2022年7月更新印發(fā)了《雅安市市場監(jiān)管領(lǐng)域“包容免罰”清單（試行）》,，對30種市場監(jiān)管領(lǐng)域“包容免罰”，截至2023年9月,，雅安市市場監(jiān)管領(lǐng)域已對157件案件不予或免于行政處罰,、169件案件減輕處罰、510件案件從輕處罰,。

（二）免罰清單發(fā)展趨勢

從種類和范圍上看,，免罰清單呈現(xiàn)快速豐富之勢。一是涵蓋范圍越來越廣,。目前,，免罰清單已經(jīng)從單一不予處罰清單進(jìn)化為包括不予行政處罰清單,、免于行政處罰清單、減輕行政處罰清單,、從輕行政處罰清單,、從重行政處罰清單“五張清單”，已經(jīng)全面包含各種行政處罰裁量情形,。清單種類上也不限于對行政處罰裁量作出規(guī)定,，在行政強制措施方面也出現(xiàn)了具體規(guī)定。例如前文提到,，“雙不清單”就對10類“不得”或“可以不予”采取行政強制措施的情形作出了規(guī)定,。二是涉及內(nèi)容越來越細(xì)。免罰清單條文內(nèi)容從最初上海三部門聯(lián)合發(fā)布清單的34個事項,，已經(jīng)發(fā)展到前述四川“雙不清單”涉及登記注冊類,、廣告監(jiān)管類、市場秩序類,、知識產(chǎn)權(quán)類,、網(wǎng)絡(luò)交易類、產(chǎn)品質(zhì)量類,、認(rèn)證認(rèn)可類,、計量監(jiān)管類、特種設(shè)備類,、食品監(jiān)管類,、其他類等11類共計163個事項，清單內(nèi)容明確了具體適用情形,，適用規(guī)則對具體適用條件及程序進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定,。三是包容力度越來越大。免罰清單條文的內(nèi)容從僅僅羅列法律條文中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)不予或應(yīng)當(dāng)免于行政處罰的情形,，逐步發(fā)展到對法律規(guī)定中明確可以不予或可以免于處罰情形的匯總,，最近更是出現(xiàn)了依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的,，不予行政處罰,。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定,，針對不同違法行為直接設(shè)定“違法行為輕微并及時改正,，沒有造成危害后果的”和“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”具體認(rèn)定條件,，從而實現(xiàn)對更多輕微違法行為不予行政處罰,。

二、免罰清單的邏輯與法律屬性

（一）免罰事項內(nèi)容邏輯分類

    從條文邏輯類型上看,，免罰清單中免罰事項主要有以下幾種類型,。一是“不予處罰類”免罰事項。此種免罰事項法律依據(jù)為《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條，即“違法行為輕微并及時改正,，沒有造成危害后果的,，不予行政處罰?！泵饬P清單在羅列此類事項時,，要求執(zhí)法人員在行為人同時滿足“違法行為輕微”“及時改正”“沒有造成危害后果”三個條件時免予處罰。例如“雙不清單”第七條明確“對有以下情形之一的事項,，不予行政處罰：（二）違法行為輕微并及時改正,，沒有造成危害后果的”。二是“責(zé)令改正類”免罰事項,。此類事項是羅列現(xiàn)有法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的應(yīng)當(dāng)先行責(zé)令改正,、經(jīng)責(zé)令改正后仍然不改正的再給予行政處罰的事項,，規(guī)定當(dāng)事人經(jīng)責(zé)令改正后按要求改正違法行為的情形免予行政處罰。例如《雅安市市場監(jiān)管領(lǐng)域“包容免罰”清單（試行）》共計30項,，其中7項屬于此種情形,。三是“首違不罰類”免罰事項。此類事項指違法行為同時滿足《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規(guī)定的 “初次違法,、危害后果輕微,、及時改正的”三個條件時不予處罰。2021年版《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單》16個事項屬于此種情形,。四是“可以不罰類”免罰事項,。當(dāng)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定對違法行為“可以處罰”“可以不予處罰”“可以免于處罰”“可以免除處罰”時，清單對上述法律法規(guī)規(guī)章中的條件作出進(jìn)一步細(xì)化,，明確適用上述條文的具體情形,，從而實現(xiàn)“可以不罰”?！堆虐彩惺袌霰O(jiān)管領(lǐng)域“包容免罰”清單（試行）》第22項屬于此種情形,，對《四川省生豬屠宰管理辦法》第三十條第二款“其他單位和個人超出限定區(qū)域銷售小型生豬屠宰場點的生豬產(chǎn)品的，由縣級以上工商部門責(zé)令改正并可處2000元以上1萬元以下罰款,；情節(jié)嚴(yán)重的,，處1萬元以上3萬元以下罰款”的規(guī)定，設(shè)定“可以不罰”適用條件為“1.違法主體為個人,；2.違法行為持續(xù)時間不足1個月,；3.違法所得1萬元以下；4.未造成防疫問題,、食品安全問題,；5.未造成其他嚴(yán)重后果”,，對瞞足條件的輕微違法行為可以不予行政處罰。

（二）免罰清單的法律屬性

關(guān)于免罰清單的法律屬性,，在免罰清單發(fā)展較快的這幾年,，大家的認(rèn)識都在不斷發(fā)生變化。2019年免罰清單迎來第二輪制發(fā)高潮時,，結(jié)合《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》中對新技術(shù),、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài),、新模式等實行包容審慎監(jiān)管的要求,，各個行政執(zhí)法部門將制發(fā)免罰清單作為積極優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措，是探索包容審慎監(jiān)管機制的一種方式,，同時也是給予市場主體尤其是新業(yè)態(tài),、創(chuàng)新企業(yè)容錯機會的制度體現(xiàn)。也就是說,，在2019年至2020年期間,，大量的行政執(zhí)法領(lǐng)域免罰清單是以普通工作文件的形式印發(fā)實施。但在實施過程中,，執(zhí)法人員普遍反映,，依據(jù)或參考工作文件要求徑行作出不罰、免罰決定,，法律適用方面存在較大漏洞,，存在法律適用錯誤的風(fēng)險。2021年以來,，隨著《中華人民共和國行政處罰法》修訂實施,，第三十三條第一款“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的,，不予行政處罰,。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定為免罰清單提供了明確的法律依據(jù),，結(jié)合第三十四條“行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn),，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布”的規(guī)定,，筆者認(rèn)為,，免罰清單的法律屬性應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國行政處罰法》第三十四條意義上由行政機關(guān)依法制定并向社會公布的行政處罰裁量基準(zhǔn)。

將免罰清單按照行政機關(guān)制發(fā)行政處罰裁量基準(zhǔn)的程序和依據(jù)制發(fā),，主要有以下幾個方面優(yōu)勢,。一是大大降低行政執(zhí)法法律適用錯誤的風(fēng)險。相較于之前行政執(zhí)法機關(guān)參考普通工作文件作出不予,、免于行政處罰決定,，將免罰清單作為行政處罰裁量基準(zhǔn)制發(fā)后，行政執(zhí)法機關(guān)參考免罰清單作出不予,、免于行政處罰決定,，符合行政處罰法律規(guī)定，法律風(fēng)險明顯降低,。二是行政機關(guān)抽象行政行為違法風(fēng)險大大降低,。從全國范圍內(nèi)看，不少地方出臺的免罰清單并未按照行政規(guī)范性文件或行政處罰裁量基準(zhǔn)制發(fā)流程制定實施,，且近年來各地行政執(zhí)法部門參考免罰清單作出不罰,、免罰決定的案件較多，進(jìn)入行政復(fù)議或訴訟環(huán)節(jié)后,，免罰清單容易被申請進(jìn)行抽象行政行為附帶審查,，存在被確認(rèn)抽象行政行為違法的風(fēng)險。因此,，按照行政處罰裁量基準(zhǔn)制發(fā)流程制定并發(fā)布免罰清單,，可以實現(xiàn)免罰清單邏輯暢通、經(jīng)得住司法審查,。三是將免罰清單的法律性質(zhì)定位為行政處罰裁量基準(zhǔn)規(guī)范,，不僅抓住了免罰清單的本質(zhì)，而且有利于將免罰清單納入法制化的制度框架,，有助于明晰其發(fā)揮的客觀功能,，并在此基礎(chǔ)上為其規(guī)制路徑和方向確立提供正確的指引，避免出現(xiàn)超越職能的免罰清單,。

三,、包容免罰政策對行政執(zhí)法影響分析

以免罰清單為載體的包容免罰政策已然對行政執(zhí)法領(lǐng)域產(chǎn)生了較為深遠(yuǎn)的影響，可以從利好與風(fēng)險兩個方面進(jìn)行概括,。

實施包容免罰政策給行政執(zhí)法領(lǐng)域帶來的利好主要有以下幾個“有利于”,。一是有利于緩解行政執(zhí)法部門與行政相對人間的關(guān)系，助力各地營商環(huán)境優(yōu)化,。行政處罰作為一種負(fù)擔(dān)性行為,，作為維護(hù)良好市場秩序的強力舉措，歷來為各類市場主體所反感和畏懼,。行政執(zhí)法機關(guān)按照法律規(guī)定履行行政處罰職能,，和市場主體不愿被處罰的愿望之間，天然地存在難以回避的矛盾,。實施包容免罰政策,、推行“有溫度”的執(zhí)法，可以在一定程度上緩和處罰實施主體與被處罰對象雙方之間可能產(chǎn)生的緊張關(guān)系,，提升當(dāng)?shù)厥袌鲋黧w經(jīng)營感受,，助力市場主體“紓困解難”,。二是有利于增強行政執(zhí)法法治化制度框架的完備性和靈活性。實施包容免罰政策,，將免罰清單以行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的形式擴充到行政執(zhí)法法治化制度框架中,，是對整個系統(tǒng)框架的補充與豐富，使得系統(tǒng)更加完善,，同時也體現(xiàn)了法律剛性要求與裁量彈性特征的結(jié)合,。相較于法律法規(guī)規(guī)章等成文規(guī)定制定修訂的滯后性，免罰清單作為整個法治化制度框架系統(tǒng)中的彈性內(nèi)容,，可根據(jù)實際情況按照行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制定修訂程序靈活作出調(diào)整,，從而增強了整個系統(tǒng)的靈活性。三是有利于推動行政執(zhí)法從“形式公正”向“實質(zhì)公正”過渡,。法律法規(guī)規(guī)章設(shè)定的行政處罰種類和幅度在大多數(shù)情況下能夠?qū)崿F(xiàn)過罰相當(dāng),，但在某些個案中如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定決策仍然會出現(xiàn)過罰不相當(dāng)?shù)那樾巍嵺`中各地根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平,，制定符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況的行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn),，在一定程度上推動了行政執(zhí)法從“形式公正”向“實質(zhì)公正”過渡。但由于行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)在不予處罰,、免于處罰方面規(guī)定較少,，實踐中還是存在空白地帶。免罰清單的出現(xiàn)可以說是在不予處罰,、免于處罰,、不予采取行政強制措施等方面對各地行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)作出了重要補充，為實現(xiàn)實質(zhì)意義上公平公正的行政執(zhí)法提供了具體參考,。例如,，“雙不清單”第13條就對發(fā)布廣告使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語的行為設(shè)定了“首違不罰”的條件，填補了裁量基準(zhǔn)的空白,，在行政執(zhí)法實務(wù)中作用明顯,。

實施包容免罰政策帶來利好的同時，也給行政執(zhí)法領(lǐng)域帶來以下幾方面風(fēng)險,。一是抽象行政行為違法的風(fēng)險,。以免罰清單為載體的包容免罰政策不管是作為優(yōu)化營商環(huán)境舉措，還是作為行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn),，從本質(zhì)上講,，包容免罰政策都是在一定區(qū)域和時間范圍內(nèi)對不特定對象反復(fù)適用的抽象行政行為。前文已經(jīng)闡述,，包容免罰政策有較大幾率會面臨被附帶審查,，如果免罰清單的制定發(fā)布不符合行政規(guī)范性文件制發(fā)規(guī)定，或者相關(guān)法律法規(guī)等上位依據(jù)不夠充分，就面臨抽象行政行為被確認(rèn)違法的風(fēng)險,。二是行政執(zhí)法行為違法的風(fēng)險,。縱觀行政處罰程序規(guī)定及各地免罰清單鮮有關(guān)于不予處罰,、免于處罰處置程序方面的規(guī)定,。執(zhí)法人員經(jīng)過調(diào)查后認(rèn)為違法行為符合免罰清單規(guī)定時，到底是簡單記錄歸檔后不予立案,？還是立案后按照行政處罰程序依法作出不予或免于行政處罰決定？這些疑問都讓執(zhí)法人員往往無從下手,，同時會帶來執(zhí)法行為違法的風(fēng)險,。另外，實務(wù)中執(zhí)法人員將不予處罰與免于處罰混同處置的情形時有發(fā)生,，也容易帶來執(zhí)法行為違法的風(fēng)險,。三是容錯機制不夠健全的風(fēng)險。以市場監(jiān)管領(lǐng)域為例,，雖然《市場監(jiān)督管理行政執(zhí)法責(zé)任制規(guī)定》第十二條作出“在推進(jìn)行政執(zhí)法改革創(chuàng)新中因缺乏經(jīng)驗,、先行先試出現(xiàn)的失誤，尚無明確限制的探索性試驗中的失誤,，為推動發(fā)展的無意過失,，免予或者不予追究行政執(zhí)法責(zé)任。但是,，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正”的規(guī)定,，但在實際操作層面，“缺乏經(jīng)驗,、先行先試出現(xiàn)的失誤,，尚無明確限制的探索性試驗中的失誤，為推動發(fā)展的無意過失”難以認(rèn)定,，執(zhí)法人員對于整個案中適用包容免罰政策大多持謹(jǐn)慎態(tài)度,，主要擔(dān)憂在于參考免罰清單作出不予或者免于行政處罰決定的案件可能會帶來失職、瀆職的隱患,。從近年來執(zhí)法案件辦理情況可以看出,，不罰、免罰案件主要集中在有法律明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)不予處罰的事項,，而對于法律條文規(guī)定可以不予處罰,、可以處罰等需要行使裁量權(quán)的情形，不罰,、免罰案件數(shù)量較少,，這樣的實際情況也在一定程度上印證了前面的分析。

四,、行政執(zhí)法機關(guān)正確實施包容免罰政策的要點分析

（一）精準(zhǔn)制定發(fā)布免罰清單

    一是要按照行政規(guī)范性文件制定發(fā)布流程制定和發(fā)布免罰清單,。以四川為例,，應(yīng)當(dāng)按照《四川省行政規(guī)范性文件管理辦法》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過起草,、公開征求意見,、風(fēng)險評估、公平競爭審查,、合法性審查,、集體討論、公開發(fā)布,、備案等程序,，制定和發(fā)布免罰清單，避免免罰清單程序違法風(fēng)險,。二是要逐條確定免罰清單條文法律依據(jù),。綜合考慮多方面因素，謹(jǐn)慎納入法律條文本身包含“可以處罰”“可以不予處罰”等表述的內(nèi)容,，如需納入需重點做好風(fēng)險評估和論證,。三是要挖掘免罰清單條文內(nèi)容的邏輯聯(lián)系，防止出現(xiàn)邏輯錯誤,。重點考慮與本地行政處罰裁量基準(zhǔn)之間的邏輯關(guān)系,，按照筆者前文觀點，免罰清單作為行政處罰裁量基準(zhǔn)的重要補充,，在設(shè)定不罰,、免罰具體認(rèn)定條件時要與本地行政處罰裁量基準(zhǔn)關(guān)于減輕處罰的認(rèn)定條件相互銜接，便于執(zhí)法人員操作,。例如,，《四川省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》和“雙不清單”中都包含關(guān)于《中華人民共和國廣告法》第九條在商業(yè)廣告中使用絕對化表述的認(rèn)定條件?！端拇ㄊ∈袌霰O(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》對《中華人民共和國廣告法》第九條所述違法行為作從輕處罰的條件之一為“違法行為不足6個月”,。“雙不清單”對《中華人民共和國廣告法》第九條所述違法行為作不予處罰決定的條件之一為“違法行為不足1個月”,。從邏輯上看,，違法行為持續(xù)時間不足1月可不予處罰，持續(xù)時間大于1個月不足6個月可從輕處罰,，“雙不清單”與《四川省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》關(guān)于同一事項的條件設(shè)定相互配套,，值得學(xué)習(xí)借鑒。四是要及時修訂免罰清單,。免罰清單作為行政處罰裁量基準(zhǔn),，在適用過程中，應(yīng)當(dāng)不斷根據(jù)實際情況和執(zhí)法實務(wù)作出修訂和調(diào)整，以保證免罰清單與執(zhí)法實際相適應(yīng),。

（二）明確免罰事項處置流程

關(guān)于執(zhí)法人員普遍關(guān)心的免罰事項如何處置才符合法律規(guī)定的問題,，筆者認(rèn)為關(guān)鍵點在于經(jīng)執(zhí)法人員調(diào)查了解的符合免罰事項的行為是否達(dá)到行政處罰立案標(biāo)準(zhǔn)。確定了這一關(guān)鍵點后,，方可依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和相關(guān)行政處罰程序規(guī)定確定下一步處置流程,。另，關(guān)于行政處罰立案標(biāo)準(zhǔn),，《中華人民共和國行政處罰法》中并未作統(tǒng)一規(guī)定,，有部分部門已經(jīng)在行政執(zhí)法程序規(guī)定中加以明確。

以市場監(jiān)管部門為例,，《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條第二款明確“經(jīng)調(diào)查符合立案標(biāo)準(zhǔn)的,，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時立案”，結(jié)合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條“經(jīng)核查,，符合下列條件的,，應(yīng)當(dāng)立案：（一）有證據(jù)初步證明存在違反市場監(jiān)督管理法律,、法規(guī),、規(guī)章的行為；（二）依據(jù)市場監(jiān)督管理法律,、法規(guī),、規(guī)章應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；（三）屬于本部門管轄,；（四）在給予行政處罰的法定期限內(nèi)”對市場監(jiān)管領(lǐng)域行政處罰案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,，對于經(jīng)執(zhí)法人員調(diào)查了解的符合免罰事項的行為達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法立案后,，按照行政處罰程序規(guī)定辦理,。對于達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)的行為，或者該行為符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條“經(jīng)核查,，有下列情形之一的,，可以不予立案：（一）違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果,；（二）初次違法且危害后果輕微并及時改正,；（三）當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯，但法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,；（四）依法可以不予立案的其他情形”規(guī)定的，可以決定不予立案,，應(yīng)當(dāng)填寫不予立案審批表,。

結(jié)合對免罰事項的分類及上述分析，筆者認(rèn)為免罰事項中除“責(zé)令改正類”免罰事項以外的其他免罰事項（包括但不限于“不予處罰類”“首違不罰類”“可以不罰類”）均應(yīng)結(jié)合具體行為是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否需要經(jīng)立案調(diào)查程序依法作出不予,、免于行政處罰等決定,，或者徑行作出不予立案決定。行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在對具體行為研判的基礎(chǔ)上對照立案標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷,。

綜合各地具體做法來看,，執(zhí)法人員調(diào)查處理對應(yīng)免罰事項的行為后，應(yīng)當(dāng)留存以下資料備查：對應(yīng)“責(zé)令改正類”免罰事項的行為,，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)留存《責(zé)令整改通知書》以及能夠證明當(dāng)事人已經(jīng)在規(guī)定時限內(nèi)完成整改的《現(xiàn)場檢查筆錄》或照片等證據(jù)資料,；對應(yīng)“不予處罰類”“首違不罰類”“可以不罰類”中不予立案的行為，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)留存《不予立案審批表》及相關(guān)證據(jù)資料,；對應(yīng)“不予處罰類”“首違不罰類”“可以不罰類”中決定立案的行為,，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)留存從案件來源證據(jù)到作出不予、免于行政處罰等決定的行政處罰普通程序全套案卷資料,。另,，關(guān)于“首違不罰類”的案件，《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單》要求當(dāng)事人簽訂《承諾書》,，既是首次違法不處罰的重要證據(jù),，同時也可作為再次違法加重處罰的證據(jù)，此種做法具有很好的借鑒意義,。

（三）完善行政執(zhí)法容錯機制

行政執(zhí)法機關(guān)參考免罰清單依法作出不予,、免于等行政處罰決定，是對新技術(shù),、新產(chǎn)業(yè),、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管的探索,，但如果出現(xiàn)失誤就有可能會面臨追責(zé),、問責(zé)。具體承辦的行政執(zhí)法人員更是面臨非常大的履職壓力,。為有效解決此種“兩難”問題,，筆者建議從完善行政執(zhí)法責(zé)任制規(guī)定方面下功夫，對容錯條款適用條件作出更加具體詳細(xì)的解釋和說明,。例如,，結(jié)合執(zhí)法實務(wù)對哪些情形屬于“缺乏經(jīng)驗、先行先試出現(xiàn)的失誤,，尚無明確限制的探索性試驗中的失誤,，為推動發(fā)展的無意過失”進(jìn)行舉例式列舉、案例式列舉,。讓一線行政執(zhí)法人員看到容錯機制實際案例,，打消行政執(zhí)法人員探索實施包容免罰政策的“后顧之憂”,。

結(jié)  語

探索實施包容審慎監(jiān)管，推行“有溫度”的行政執(zhí)法,，是行政執(zhí)法部門近幾年重點推進(jìn)的重大改革事項,。以免罰清單為載體的包容免罰政策正在不斷豐富之中，相信在未來還會更加完善,，在體現(xiàn)行政執(zhí)法柔性職能過程中發(fā)揮更加重要的作用,。

參考文獻(xiàn)

1.江國華 王孜航‖包容審慎執(zhí)法清單的法理與邏輯 《行政執(zhí)法研究》

2.黃澗秋‖首違不罰制度在新行政處罰法中的功能定位——以輕微不罰為參照《行政執(zhí)法研究》

3.佚名‖【營商環(huán)境】理論 免罰清單的屬性定位、制度功能及規(guī)制路徑《西烏統(tǒng)一戰(zhàn)線》